החלטה בתיק ע"פ 3399/11

           לפני בקשה לעיכוב ביצוע גזר הדין שניתן על ידי בית המשפט המחוזי מרכז (השופטים מ' פינקלשטיין, ל' ברודי ופרופ' ע' גרוסקופף) בתפ"ח 4869-04-08 ביום 22.3.2011, וזאת עד למתן פסק דין בערעור המבקש על הכרעת הדין וגזר הדין.

רקע עובדתי לפי כתב האישום

1.             המבקש הינו אביו של קטין יליד שנת 1991 (להלן: המתלונן) ונאשם 2 בכתב האישום הינו דודו של המתלונן (להלן: הדוד). במהלך שנת 2000 או בסמוך לכך היו המבקש ואמו של המתלונן נשואים זה לזו והתגוררו עם ילדיהם בתל-אביב. בשל סכסוך שהתגלע בין השניים נהג המבקש לישון עם המתלונן בחדר השינה ובלילות נהג לסגור את דלת החדר ולגעת בגופו של המתלונן (להלן: המעשים שבוצעו בתל-אביב).

           במהלך שנת 2001 נפרדו המבקש ואמו של המתלונן והאחרון עבר להתגורר עם המבקש בבית סבתו בלוד. גם בבית הסבתא לנו המבקש והמתלונן בחדר אחד. במהלך שנה זו או בסמוך לכך, בהיות המתלונן כבן 10-9.5 שנים, ישן המבקש עמו באותה המיטה, כך שפניו של המתלונן פנו לקיר וגבו למבקש. במהלך הלילה, הפשיל המבקש את מכנסיו ותחתוניו של המתלונן והחדיר את איבר מינו לפי הטבעת שלו, ובכך נגרם למתלונן כאב בישבנו. כמו כן, במהלך שנת 2001 או בסמוך לכך נהג המבקש בשלוש הזדמנויות נוספות להפשיט במהלך הלילה את מכנסיו ותחתוניו של המתלונן בעודו ישן ולהחדיר את איבר מינו לפי הטבעת שלו. המתלונן אשר חש כאב התעורר משנתו, אולם בשל חששו מהמבקש לא אמר דבר (להלן:המעשים שבוצעו בלוד).

           בגין המתואר לעיל הואשם המבקש בעבירות הבאות לפי חוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין): מעשי סדום לפי סעיף 351(א) יחד עם סעיף 347(ב) בנסיבות סעיף 345(א)(3); מעשים מגונים לפי סעיף 351(ג)(1) יחד עם סעיף 348(א) בנסיבות סעיף 345(א)(3).

2.             לשם השלמת התמונה יצויין כי כתב האישום הוגש גם נגד הדוד ולפי האמור בו במהלך השנים 2002-2000 או בסמוך לכך, בהיות המתלונן כבן 11-9.5 שנים, נהג המבקש לבקר בבית הדוד, וכאשר נותרו המתלונן והדוד לבדם נהג האחרון בהזדמנויות רבות לגעת באיבר מינו של המתלונן. ביום 11.1.2010 הורשע הדוד בביצוע עבירות מין שונות שיוחסו לו בכתב האישום במסגרת הסדר טיעון והושתו עליו 42 חודשי מאסר בפועל, מאסר על תנאי ופיצוי לקטין.

הכרעת הדין

חוות דעתה של השופטת ברודי

3.             בית המשפט המחוזי ציין כי מערכת היחסים בין המבקש לבין אם המתלונן הינה קשה ומורכבת ופירט את שאירע במסגרתה במהלך השנים הרלוונטיות למקרה. עוד צויין כי בשנת 2005 נתבקשה פקידת סעד לסדרי דין (להלן: הפקידה) להכין תסקיר לבית הדין הרבני בעניין הסדרי הראייה של הילדים הקטינים והמתלונן זומן לשיחה עמה, במהלכה נחשף כי הוא נפגע מינית על ידי המבקש. בנובמבר 2005 דיווחה על כך הפקידה למשטרה ובסמוך לכך נחקר לראשונה המבקש במשטרה וסיפר כי נפגע מינית על ידי שלושה אנשים: המבקש, הדוד ומדריך בפנימייה בה למד. נקבע כי מהראיות עולה כי בין המבקש לבין המתלונן שררה בזמנו מערכת יחסים קרובה, חריגה ושונה מזו ששררה בין המבקש לבין יתר ילדיו, אשר באה לידי ביטוי בכך שהמבקש העדיף את המתלונן על פני ילדיו האחרים והרעיף עליו מתנות. בין היתר, בשל הבטחת המבקש כי ירכוש למתלונן מחשב, עבר האחרון להתגורר עמו בנפרד מאמו.

4.             השופטת ברודי פירטה לגבי המעשים שבוצעו בתל-אביב את עדויות בני המשפחה לגבי סידורי הלינה, עדויות המתלונן באשר למגע המבקש בגופו והעדויות השונות באשר לאופיים המיני של המעשים. באופן דומה פורטו לגבי המעשים שבוצעו בלוד עדויות המתלונן והמבקש על סידורי הלינה, האופן בו תוארו המעשים על ידי המתלונן והכחשת המבקש את קיומם. עוד ניתנה התייחסות לנסיבות הלוואי למעשים שבוצעו בלוד ובהן: שליטת המבקש במתלונן; עדות המתלונן כי שימש כ"פילגש" של המבקש בתקופה בה התגורר בלוד ועדויותיהם של אחרים באשר לכך; ומצבו הנפשי של המתלונן בתקופה זו. עוד פורטו בהכרעת הדין: עדויות בני המשפחה אודות נסיבות שובו של המתלונן לבית האם לקראת אמצע שנת 2002; האופן בו נחשפה הפרשה בפני הפקידה והמהלכים בהם נקטה בעקבות זאת; חשיפת הפרשה במהלך החקירה במשטרה; חשיפת המעשים במהלך ההליך הטיפולי שעבר המתלונן; וחשיפתם על ידו בפני קרובים לו לאחר החקירה.

5.             המבקש טען כי הסכסוך בינו לבין האם הוא שהביא לכך שנרקמה כנגדו עלילה, במסגרתה הוסת על ידה המתלונן ו"הוכן" על ידה באופן שמסר גרסה שקרית כי המבקש פגע בו, ואחותה של האם ובעלה תמכו בה והסיתו אף הם את המתלונן נגדו. באשר לכך העיד המתלונן כי אמו כלל לא ידעה על המעשים והיא אף אישרה זאת בעדותה. כמו כן, טען המבקש כי המתלונן מבלבל בינו לבין הדוד בכל הנוגע למעשים המיניים וטופל עליו את ביצועם מתוך כעס על שהפקירו ואפשר לדוד לפגוע בו מינית.

6.             השופטת ברודי קבעה כי לאחר בחינת עדות המתלונן וחומר הראיות יש ליתן אמון מלא בעדותו, וזאת נוכח התרשמותה הבלתי אמצעית מהמתלונן, השתדלותו של המתלונן לדייק בפרטים ולעגן את דבריו במקום ועל פי רוב גם בזמן, היותו עקבי לאורך כל הדרך ויכולתו לזכור את פרטי האירועים. לעניין זה נקבע כי עסקינן במתלונן שנפגע בגיל צעיר מאוד לאורך תקופה, אשר עשה מאמץ להיזכר בפרטי האירועים ובנסיבות הלוואי שלהם והצליח בכך באופן חלקי, בעיקר לגבי האירוע הראשון שהתרחש בלוד, אשר במהלכו ביצע בו לראשונה המבקש מעשה מאותו סוג. עוד נקבע כי יתר המעשים בוצעו באותו דפוס ואי יכולת המתלונן לעגן באופן מוחלט את כל הפרטים הזכורים לו בהקשר של אירוע מסוים היא סבירה והגיונית, מצביעה על הזהירות בה נקט ומקנה אמינות רבה לעדותו. בנוסף נקבע כי המתלונן העיד כי הקיץ משנתו מתוך כאב לאחר ביצוע המעשים, להבדיל ממעשי הדוד שנעשו בהיותו ער, ומכאן שאי יכולתו למקד פרטים מסוימים באופן מוחלט באירוע כזה או אחר מצביעה אף היא על אי בנייה או טוויה של סיפור, כי אם על אירועים שנחוו. עוד עמדה השופטת ברודי על אותות אמת שעלו מעדותו של המתלונן: ציון פרטים ייחודיים המעידים כי המתלונן חווה את שתיאר, תיאור אותנטי של יחסו האמביוולנטי כלפי המבקש, תיאור מעמדו ומקומו ביחסים בינו לבין המבקש, והבושה להגות את שמם של האיברים המוצנעים בגוף במהלך החקירה. באשר לכבישת העדות נקבע כי מדובר בתופעה אופיינית במיוחד לקטינים שהינם קורבנות עבירות מין במשפחה ונימוקי המתלונן לנצירת סודו במשך כארבע שנים הינם סבירים ומתקבלים על הדעת. עוד צויין כי נושא התלונה נחקר במשטרה שלא על דעת המתלונן ושלא מרצונו. השופטת ברודי עמדה על כך שניתן לקשור את התופעות והסימפטומים מהם סבל המתלונן לפגיעה על ידי המבקש בהיותו אביו ולראות במצבו הנפשי חיזוק משמעותי לעדותו. כמו כן, מהעדויות האמינות של הפקידה, החוקרת אשר גבתה את אמרות המתלונן והמטפלת שטיפלה בו עולה כי מצב הנפשי היה קשה בעת חשיפת הפגיעה המינית.

7.             זאת ועוד, נקבע כי יש לדחות את טענת ההסתה על ידי האם ובני משפתה בשל הנימוקים הבאים: עדותו האמינה של המתלונן הנתמכת בין היתר במצבו הנפשי הקשה מצביעה כי הוא חווה פגיעה מינית חמורה; המתלונן נצר את סודו שנים רבות וחשפו באופן ספונטני; האם שלה מייחס המבקש את רקימת העלילה כלל לא ידעה על פגיעתו של המבקש במתלונן; בעלה של אחות האם כלל לא נחקר בעניין; וגם אין בסיס לטענה שהעלילה מונעת מהעברת כעסו של המתלונן מהדוד למבקש, שכן עיקר טענת המבקש עוד בחקירת המשטרה הייתה כי העלילה נרקמה על ידי האם. בנוסף, נקבע כי גרסת המבקש בלתי מהימנה, כי ניכר שהוא לא סיפר את העובדות כהווייתן ואין בהסבריו החיוורים, שחלקם נמסרו בעדות כבושה, כדי לספק הסבר לדברים הקשים שסיפר המתלונן. עוד נקבע כי התגלו סתירות ותמיהות בגרסת המבקש בנקודות מהותיות וגרסתו בדבר מערכת יחסים חמה ואוהבת עם המתלונן אינה מתיישבת עם תלונתו. בנוסף, נדחתה גם טענת המבקש כי הוא נעדר כוח גברא ועל כן אינו מסוגל לבצע את המיוחס לו, שכן אי יכולתו לתפקד במישור המיני הינה חלקית בלבד.

8.             לאחר מכן סוכמו הממצאים העובדתיים כדלקמן: א. מערכת היחסים בין המבקש לבין המתלונן הייתה חריגה, שכן המבקש הפלהו לטובה ביחס לאחיו בהיבט החומרי, אך הרחיקו מבני משפחתו וניצל את גילו הצעיר, את תמימותו ואת יחסי המרות ביניהם לצורך המגע המיני וביצוע עבודות הבית; ב. במהלך שנת 2000 בדירה בתל-אביב סגר המבקש את הדלת במספר הזדמנויות ובאחת מהן אף נעלה והניח את רגלו בין רגלי המתלונן לכיוון ירכיו; ג. במהלך שנת 2001 בדירה בלוד הסיר המבקש את בגדיו התחתונים של המתלונן בארבע הזדמנויות שונות ונגע בחוזקה באמצעות איבר מינו בפי הטבעת של המתלונן וגרם לו לכאב; ד. במהלך שנת 2001 בהזדמנויות שונות "שיחק" המבקש בגבו של המתלונן. לאחר שקילת מכלול הנתונים הגיעה השופטת ברודי למסקנה כי הנחת רגלו של המבקש על גופו של המתלונן נעשתה לצורך גירוי מיני. באשר למעשיו של המבקש שבוצעו בלוד נקבע כי מחמת הספק לא ניתן לקבוע שהתקיים יסוד של חדירה. עם זאת, הוכח מעבר לכל ספק כי המבקש עשה סדרת מעשים שנועדו לאפשר לו ביצוע עבירה של מעשה סדום. ממכלול הנסיבות, ובין היתר הכאב שנגרם למתלונן בפי הטבעת, מתגבשת עבירת ניסיון לבצע מעשה סדום על פני עבירת מעשה מגונה. באשר ליסוד הנפשי הדרוש נקבע כי הנסיבות החיצוניות והגיונם של דברים מצביעים על כך שהמבקש פעל מתוך מטרה לבצע את העבירה המושלמת. נוכח זאת, הציעה השופטת להרשיע את המבקש במעשים מגונים בגין המעשים שבוצעו בתל-אביב ובניסיון לבצע מעשה סדום בגין המעשים שבוצעו בלוד.

חוות דעתו של השופט פינקלשטיין

9.             גם השופט פינקלשטיין נתן אמון מלא בעדות המתלונן, סבר כי מצבו הנפשי לאורך השנים מהווה תימוכין של ממש לגרסתו וקבע שיש לדחות את גרסת המבקש כבלתי מהימנה. עם זאת, חלק השופט על האמור בחוות דעת השופטת ברודי בשתי נקודות: האחת, כי בגין המעשים שבוצעו בלוד אין להרשיע את המבקש בניסיון למעשה סדום אלא במעשים מגונים. לעניין זה נקבע כי בשאלת הכוונה או המטרה לביצוע קיים ספק מסוים, אשר נעוץ בכך שכל הנסיבות אותן פירטה השופטת כנסיבות מהן ניתן לקבוע כי המבקש ניסה לבצע במתלונן מעשה סדום יכולות להתיישב גם עם ביצועם של מעשים מגונים גרידא. עוד נקבע כי לפי חומר הראיות אין לשלול את האפשרות שהמבקש ביקש להתחכך בישבן המתלונן לשם גירוי מיני, להבדיל מכוונה לבצע בו מעשי סדום והספק ביסוד הנפשי מקרין גם על הספק ביסוד העובדתי של עבירת הניסיון; השנייה, כי בגין המעשים שבוצעו בתל-אביב יש לזכות את המבקש מחמת הספק. לעניין זה נקבע כי המבקש הודה בעדותו שהניח את רגלו על גוף המתלונן, אולם לא ניתן לקבוע מעבר לכל ספק סביר כי למעשים אלו הייתה כוונה מינית. נוכח זאת קבע השופט כי לדעתו יש לזכות את המבקש בגין המעשים שבוצעו בתל-אביב ולהרשיעו בגין המעשים שבוצעו בלוד במעשים מגונים כלפי קטין בן משפחה לפי סעיף 351(ג)(2) לחוק העונשין, שכן זהו הסעיף הרלוונטי למקרה דנן.

חוות דעת המיעוט של השופט גרוסקופף

10.          השופט גרוסקופף סבר כי יש לזכות את המבקש מהעבירות המיוחסות לו. בחוות דעתו נקבע כי המסד והטפחות בחומר הראיות הוא עדות המתלונן במשטרה ובבית המשפט, אולם כל החיזוקים שנמצאו לעדות המתלונן אינם בגדר חי הנושא את עצמו וללא עדותו ניתן היה להסבירם בנקל מבלי לייחס למבקש מעשים מיניים כלפיו. עוד נקבע כי חשיפת הפרשה הייתה טראומטית עבור המתלונן, שכן היה קורבן לתקיפות מיניות מצד הדוד, ואין לשלול את האפשרות כי שכנע עצמו לתת פרשנות שגויה לזיכרונות מעורפלים שהיו לו מהתקופה בה שהה עם אביו. השופט קבע כי יש ליתן אמון בעדות המתלונן, אולם לא ניתן לסמוך עליה ממצאים שדי בהם לצורך הרשעה בפלילים, וזאת בשל הצטברותם של שלושת אלו: א. העירוב הקיים בעדות המתלונן בין אירועים עליהם באפשרותו להעיד לבין הפרשנות שהוא נותן להם; ב. סתירות ואי התאמות מהותיות בדיווח של המתלונן על אשר זכור לו המלמדות כלשונו כי "הכל מטושטש" ו"לא זוכר כמעט כלום"; ג. הצטברות שיקולים המחייבים הטלת ספק באמינות זיכרון המתלונן במובן זה שיש ספק האם ישנה חפיפה מספקת לצורך הרשעה בפלילים בין המעט שהוא זוכר לבין אשר התרחש במציאות.

11.          נוכח האמור לעיל הורשע המבקש בעבירת מעשים מגונים בקטין בן משפחה לפי סעיף 351(ג)(2) לחוק העונשין וזוכה מחמת הספק מעבירת מעשים מגונים לפי סעיף 351(ג)(1) לחוק.